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CHRONIQUE : Serge SOUMASTRE

Auteur :Serge SOUMASTRE;
le 18 juin à 11:00

PRINCIPE DE NON RÉGRESSION DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT ET RÉFORME DES RÈGLES CONCERNANT L'ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE DES PROJETS, PLANS, PROGRAMMES ET LA PARTICIPATION DU PUBLIC

Bordeaux, le 18/06/2018

 

Problématique

Comment le « choc de la simplification » des normes en matière d'environnement et d'urbanisme qui constitue un processus continu depuis 2013 et qui tend à s'amplifier de façon considérable depuis 2015, peut-il se concilier avec le principe non-régression de la protection de l'environnement et la démocratie environnementale? Cette problématique nourrit un débat qui dépasse l'échelon national et qui concerne aussi l'Union européenne (programme « légiférer mieux ») et le niveau international.

 

Avant-propos

La simplification du droit, une antienne de la vie publique

La complexité et l’insécurité des normes juridiques, volontiers illustrées par le droit de l'environnement et le droit de l'urbanisme sont régulièrement dénoncées et les rapports du Parlement (rapport Boulard-Lambert), du Conseil d'État et plus récemment (en 2015) les rapports de Jacques Vernier et d’Alain Richard[1] qui ont contribué à donner une assise aux réformes actuelles de l'évaluation environnementale et du dialogue environnemental, se sont succédé pour la mise en œuvre « d'une thérapie pour une France malade de ses normes »[2].

Dans son rapport public de 2006, cité ci-dessus, le Conseil d'État avait estimé que la complexité du droit semble difficilement réversible, compte tenu de la part de plus en plus importante du droit international et du droit européen dans la production normative, tel est bien le cas du droit de l'environnement où des textes comme la convention d'Aarhus jouent un rôle fondamental dans la construction d'une démocratie environnementale[3].

Ces différents rapports et les États généraux de modernisation du droit de l'environnement qui se sont tenu en 2013[4], se sont traduits très rapidement par le vote de lois d'habilitation permettant au Gouvernement de donner corps à ces réformes de simplification par la voie d'ordonnances instituant la mise en œuvre de procédures expérimentales (certificats de projet, autorisation unique pour les installations classées pour la protection de l'environnement et autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et aménagements) (Loi sur l'Eau) avant d'être généralisées sur l'ensemble du territoire[5].

 

Un « tsunami » de réformes impactant de façon structurelle le droit de l'environnement

La loi d'habilitation n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l'ordonnance 2016-1058 du 3 août 2016 et le décret 2016-1110 du 11/08/2016 ont posé les bases d'un nouveau paradigme où l'étude d'impact et l'enquête publique pour les projets, c'est notamment le cas pour les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et les installations, ouvrages, travaux, aménagements (IOTA), tendent de règle générale à devenir l'exception[6]. C'est un contexte européen beaucoup plus libéral en vigueur dans les autres États-membres de l'Union européenne – avec une référence particulière à l'égard de la réglementation allemande – qui a servi de fil conducteur aux récentes réformes en matière d'évaluation environnementale et de participation du public[7]. Ainsi, dans la philosophie qui sous-tend ces réformes, voit-on poindre le souci de « libérer la croissance », de réduire les coûts pour les entreprises et de supprimer les distorsions de concurrence et de limiter les risques de recours et d'annulation des autorisations environnementales. Dans l'exposé des motifs de l'ordonnance du 3/08/2016, les arguments ne laissent pas de doute. Il s’agit en mettant un terme à la sur-transposition des directives européennes en matière d’évaluation environnementale et de participation du public, d'asseoir la légitimité d'une diminution des évaluations environnementales systématiques des projets au profit d'évaluation environnementale au cas par cas au moyen d'une révision par décret de la nomenclature annexée à l'article R.122-2 du code de l'environnement. Ce principe de réalité économique a pour versus un principe de sécurité juridique qui, selon Gabriel Ullmann, imprègne toute la jurisprudence du Conseil d’État en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement[8]. À partir d'une révision des seuils dans les nomenclatures s'opère insidieusement dans un même mouvement la suppression pour un nombre croissant de projets, de secteurs d'activités (l'agriculture et l'élevage sont particulièrement concernés) du régime d'autorisation administrative, de l'évaluation environnementale systématique et de l'enquête publique qui cède sa place à la concertation préalable, à la mise à disposition du public, procédés qui pour de nombreux observateurs participent d'une régression de la participation du public[9].

Il y a lieu d'observer au plan strictement économique que le parti choisi pour « libérer la croissance » est loin d'emporter la conviction. En effet, dans une étude très complète réalisée en 2016, l'OCDE montre que les pays qui ont les réglementations les plus strictes ne voient pas leur compétitivité à l'exportation se dégrader par rapport aux pays qui connaissent des normes environnementales plus laxistes. Force est de rappeler que le processus d'évaluation environnementale, outre les effets importants qui en résultent pour la protection de l'environnement, comporte aussi une dynamique en faveur de l'innovation, de l'économie circulaire et de plus en plus dans un futur proche pour le climat[10]

 

Des projets de loi et des mesures réglementaires qui interpellent les juristes de l'environnement et les associations de protection de l'environnement

Trois projets de décret ont été mis en consultation du public sur le site internet du ministère de la transition écologique et solidaire jusqu'à la fin mars 2018. Ces 3 projets de texte concernent une nouvelle modification de la nomenclature des études d'impact, des dispositions spécifiques concernant l'évaluation environnementale des projets et des plans-programmes en Guyane et des assouplissements du régime juridique des éoliennes terrestres. France Nature Environnement a pu observer non sans justesse que ces projets de décret ont été mis en consultation sur le même site internet « sans coordination apparente », ce qui prive le public d'une vision globale des évolutions en cours lorsque plusieurs textes prévoient de modifier distinctement des dispositions qui se rattachent à l'annexe 2 des articles R.122-2 et R.122-17 du code de l'environnement.

- Un premier décret du 6 juin 2018 modifiant la nomenclature des études d'impact prend la suite d'un précédent décret du 11 août 2016 qui avait déjà modifié de façon significative certains seuils de soumission à évaluation environnementale systématique, c'est notamment le cas des ICPE et des IOTA (Loi sur l'Eau). Huit nouvelles catégories de projet (Travaux, construction et opérations d'aménagement, installations classées au titre de la directive européenne dite « Seveso III », forages géothermiques, canalisations, etc.).

Dans le cadre de la consultation de ce texte, de nombreuses critiques ont été faites par les associations sur la justification donnée à cette révision des seuils qui, en l'absence d'une clause-balai pourtant prévue par la législation européenne, risque d'avoir des conséquences cumulées importantes sur la biodiversité ou la ressource en eau. Il est ainsi, par exemple en ce qui concerne la nouvelle rubrique 27 qui exempte d'évaluation environnementale les projets de géothermie de moyenne importance et dont les risques pour les ressources en eau potable et eaux thermales ont été soulignés par les professionnels (syndicat des ressources des eaux thermales). Les effets sur la biodiversité de la nouvelle rubrique 47 soustrayant du champ de l'évaluation environnementale les défrichements inférieurs à 25 ha dans les forêts domaniales ou de la rubrique 37 soumettant au régime d'évaluation au cas par cas les projets générant des pistes de chantier de 12 à 20 m de large sur 2 à 40 kms (hors espaces protégés) ont été justement relevés par les associations environnementales[11]. La révision de la rubrique 1 qui concerne les installations classées « Seveso » (sont visées à la fois les installations les plus dangereuses dites de « seuil haut » désignées dans la nomenclature des installations classées par la dénomination AS (autorisation et servitudes d'utilité publique) et les installations à « seuil bas » soumises à un régime moins strict. La nouvelle rubrique 1 se propose de ne soumettre à une évaluation environnementale que « les créations d'établissements classés « Seveso » et les modifications faisant entrer un établissement dans cette catégorie sans que cet établissement n'ait jamais donné lieu à une évaluation environnementale ». La modification proposée qui, est-il précisé, repose sur le retour d'expérience des services de l'inspection environnementale introduit une brèche dans le régime juridique hyper-réglementée de ces installations industrielles les plus dangereuses sans pour autant, il est vrai, que les risques stricto sensu pour la biodiversité ou le paysage, soient forcément plus élevés que d'autres installations, compte tenu de leur implantation dans des zones souvent fortement artificialisées. Dans les commentaires qui ont été faits, notamment par France Nature Environnement, il a été relevé que dans cette nouvelle rubrique ce ne sont plus les installations, mais les établissements qui sont visés, ce qui est cohérent par rapport au droit de l'Union Européenne puisque la directive « Seveso » ne prend en compte que la seule notion d'établissement. Toutefois, il arrive que sur un même établissement, pour des raisons diverses qui tiennent à la spécialisation des productions, pour des raisons juridiques ou financières, il y ait une pluralité d'exploitants. De fait, ces établissements composites ne seront plus soumis au titre de cette nouvelle rubrique qu'à une évaluation au cas par cas, tout en rappelant que la directive « Seveso III » ne connaît pas ce régime d'évaluation au cas par cas.

- Un décret n°2018-239 du 3 avril 2018 (JO 4/04/2018) a modifié l'article R.122-2 du code de l'environnement en procédant au relèvement des seuils d'examen au cas par cas en Guyane) pour la réalisation de voies mobilisant des techniques de stabilisation de sols (seuil de 30 kms) et pour des opérations de déboisement[12].

- Un projet de décret relatif aux éoliennes terrestres et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit de l'environnement a également été soumis à consultation numérique du public par le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques en mars 2018. Concernant l'éolien terrestre dont le développement en France se heurte à la fois à des contraintes réglementaires lourdes (les délais pour exploiter un parc éolien peuvent parfois s'étaler sur 7 ans) qui ont été renforcées par la soumission de ces ouvrages à la législation relative aux installations classées, des recours contentieux systématiques et des annulations contentieuses fréquentes, un groupe de travail mis en place par le ministre de la Transition écologique et solidaire a émis des propositions le 18 janvier 2018. Celles-ci ont été intégrées dans le projet de décret cité ci-dessus qui devrait être publié très rapidement. Les nouvelles dispositions portent à la fois sur le contentieux, une meilleure coordination des textes applicables au titre des différents codes, l'allégement du contenu du dossier d'autorisation. Des craintes se sont exprimées de la part des nombreuses associations opposées à l'éolien terrestre sur les risques pesant sur l'évaluation environnementale systématique de certains projets éoliens.

Dans le droit fil de ces mesures en faveur de l'éolien terrestre, le ministère de la transition écologique a présenté, le 28 mars 2018, 15 mesures destinées à accélérer le développement de la filière méthanisation, en généralisant en particulier la méthanisation des boues des grandes stations d'épuration urbaine[13].

Un projet de décret prévoit d'étendre le régime de l'enregistrement pour toutes les installations de méthanisation, ce qui aura pour effet de supprimer l'étude d'impact et l'enquête publique. Les méthaniseurs « à la ferme » ne seront plus soumis qu'à un régime de déclaration dont le seuil sera relevé à 100 tonnes/jour contre 60 actuellement[14].

- Enfin, dans cette panoplie de mesures, un décret 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l'expérimentation d'un droit de dérogation reconnu aux préfets vise « à évaluer par la voie d'une expérimentation conduite pendant 2 ans l'intérêt de reconnaître au préfet la faculté de déroger à certaines dispositions réglementaires pour un motif d'intérêt général et à apprécier la pertinence de celles-ci. À cet effet, il autorise, dans certaines matières, le représentant de l'État à prendre des décisions dérogeant à la réglementation, afin de tenir compte des circonstances locales dans le but d'alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l'accès aux aides publiques »[15]. Parmi les matières visées figure l'environnement. Certes, ce texte prévoit deux restrictions à ce droit dérogatoire qui sont l'intérêt général et l'existence de circonstances locales avec l'obligation de compatibilité des mesures prises avec les engagements internationaux et européens de la France, ce qui a priori devrait constituer une lourde contrainte pour ce qui concerne les mesures dérogatoires au droit de l'environnement. De nombreuses inquiétudes se sont exprimées à l'égard de ce décret dont la constitutionnalité a pu être mise en doute[16].

 

De nouveaux projets de loi confortent sur le mode de l'expérimentation les mesures de simplification administrative, de dématérialisation de la participation du public

Le projet de loi pour un État au service d'une société de confiance adopté en première lecture à l'Assemblée Nationale comporte de nouvelles mesures qui confortent la simplification des procédures environnementales et les aspects de droit dérogatoire en poursuivant le processus déjà largement amorcé de mise en abîme de l'enquête publique au profit de la participation du public par voie électronique[17].

Il n'est pas possible encore de faire un bilan exhaustif et précis de ces mesures, qui pour certaines d'entre elles ont fait l'objet de désaccords entre l'Assemblée Nationale et le Sénat (absence d'accord sur le texte par la commission mixte paritaire le 3 avril 2018).

 

Comment ces mesures se concilient-elles avec le principe de non régression ?

Après avoir défini le principe de non-régression, l'analyse de la jurisprudence administrative en matière d'évaluation environnementale permettra d'en apprécier la portée.

Le principe de non-régression de l'environnement a été consacré dans le droit international (Déclaration de Rio+20), dans le droit de l'Union Européenne (clause de « stand still ») et dans le droit national : la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 relative à la biodiversité a intégré ce principe à l'articleL.110-1 du code de l'environnement ainsi défini « 9° Le principe de non-régression selon lequel la protection de l'environnement est assuré par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ».

Comme le principe de précaution inscrit à l'article 5 de la Charte constitutionnelle de l'environnement, le principe de non-régression qui est pour une large part issue d'une construction doctrinale due au professeur Michel Prieur, a fait l'objet de polémiques au sein du Parlement, certains parlementaires voyant dans ce principe le risque d'un gel des normes, de menaces nouvelles liées au principe de précaution pour faire obstacle à l'innovation et à la compétitivité des entreprises. Le Conseil Constitutionnel ayant été saisi par un groupe de sénateurs sur plusieurs dispositions de la loi « Biodiversité » a reconnu dans sa décision 2016-737 DC du 4/08/2016 la constitutionnalité de ce nouveau principe. Dans sa décision, le Conseil Constitutionnel a cru utile de préciser que :

- contrairement à ce que soutenaient les sénateurs, le principe de non-régression a une portée normative ;

- les dispositions contestées ont pour objet de favoriser l'amélioration constante de l'environnement et ne font pas obstacle à ce que le législateur modifie ou abroge des mesures adoptées provisoirement en application de la charte de l'environnement pour mettre en œuvre le principe de précaution.

Ainsi, il apparaît que le principe de non-régression n'est pas a priori contradictoire avec la simplification des normes à la condition qu'elle ne contrarie pas une démarche d'amélioration constante de la protection de l'environnement.

Dans une décision du Conseil d'État du 8 décembre 2017, Fédération Allier Nature n°404391, la Haute Assemblée a pour la première fois appliqué le principe de non-régression. L'intérêt de cet arrêt est d'avoir défini le niveau à partir duquel la qualification de régression peut s'appliquer[18].

Dans cette espèce, sur le recours de la Fédération Allier Nature, le Conseil d'Etat a annulé des dispositions du décret du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets concernant les seuils de la rubrique a) et d) concernant « les pistes permanentes de courses d'essais et de loisirs pour les véhicules motorisés d'une emprise supérieure ou égale à 4 ha » et « les autres équipements sportifs ou de loisirs et aménagements associés susceptibles d'accueillir plus de 5000 personnes ».

- Le Conseil d'État a indiqué qu'il n'y a pas régression lorsque la réglementation soumet certains projets à une évaluation au cas par cas par l'autorité environnementale alors qu'ils relevaient d'une évaluation environnementale systématique.

- Le Conseil d'Etat a estimé s'agissant des modifications apportées à la rubrique 44 citée ci-dessus « qu'une réglementation exemptant de toute évaluation environnementale un type de projet antérieurement soumis à l'obligation d'évaluation environnementale, après un examen au cas par cas, n'est conforme au principe de non régression de l'environnement que si ce type de projet eu égard à sa nature, à ses dimensions et à sa localisation et compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, n'est pas susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement et la santé humaine ».

Dans ses commentaires sur cet arrêt, Sylvain Monteillet, après avoir relevé que la jurisprudence Allier Nature s'appliquait à un cas relativement simple (les seuils d'examen au cas par cas pour une même catégorie de projet), relève que « la jurisprudence ultérieure pourra apporter d'autres précisions sur la façon d'appréhender l'existence ou non d'une régression pour des réglementations susceptibles d'appeler une approche qualitative plus globale ». À cette fin, le juge pourra s'appuyer pour apprécier la nature des adaptations proposées aux « circonstances scientifiques et techniques du moment » qui constituent un critère déterminant pour apprécier si « un fil rouge » est franchi.

Dans sa thèse « Essai sur la notion juridique de nuisance », le professeur Francis Caballero a justement souligné que ce qu'il a appelé « le principe du seuil » qui caractérise la modernité du droit de l'environnement en constitue aussi une faiblesse, compte tenu de l'ambiguïté de cette notion et de sa confiscation par les experts. De nombreuses zones d'ombre s'attachent à cette démarche de simplification des normes où la protection de l'environnement ne trouve pas toujours son compte[19] pas plus que la démocratie environnementale non plus.

 

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[1] Rapport du sénateur A. Richard, Démocratie environnementale : débattre et décider, 3 juin 2015.

[2] Compte-rendu du Conseil des ministres du 4/09/2013.

[3] cf. Serge Soumastre et Alain Tartinville (sous la direction), Les bases nouvelles de la démocratie environnementale : l'information et la participation du public, Actes du colloque de la CCE Adour et de la section Aquitaine de la SFDE, Dax, 2013 (en ligne sur le site internet de la Compagnie Nationale des commissaires-enquêteurs).

[4] Dans le cadre de ces Etats généraux , le projet annoncé par le Gouvernement de modernisation s'est vite avéré impropre par rapport aux caractéristiques de ce droit qui pour l'essentiel renvoient à la modernité et qui en font un terrain privilégié de l'expérimentation (débat public , transition écologique et énergétique) ; le projet sous-jacent se réduisant à la simplification des procédures , la révision des seuils de façon à abaisser le nombre de projets soumis à étude d'impact et enquête publique (cf notamment , Yves Jégouzo , Droit de l'environnement: les Etats généraux peuvent-ils faire la révolution ? , AJDA , n°29/2013).

[5] Cf Des procédures expérimentales ont été instituées sur le fondement de la loi du 2/01/2014.

[6] La création des études d'impact en France par la loi du 10/07/1976 relative à la protection de la nature et ses décrets d'application du 12/10/1977 et le décret du 21/09/1977 (régime juridique des études d'impact en matière d'ICPE) a largement précédé la directive européenne 85/337/CEE « projets ». Le champ très large des études d'impact ( 4500 à 5000 par an) constitue un fort particularisme par rapport aux autres Etats-membres. Concernant le droit des installations classées pour la protection de l'environnement, jusqu'en 2009 où est créé une autorisation simplifiée dit régime d'enregistrement qui a priori, sous réserve d'une procédure dite de « basculement » dans le régime d'autorisation, ne comporte plus d'obligation de réaliser une étude d'impact et une enquête publique, la délivrance d'une autorisation préfectorale pour la création , l'extension et des modifications notables (environ 60 000 établissements concernés) comportait automatiquement l'obligation pour l'exploitant de réaliser une étude d'impact, une étude de dangers et de satisfaire à une enquête publique, une telle procédure n'ayant pas d'équivalent dans les autres États de l'Union européenne.

[7] La comparaison des régimes français et allemands des installations industrielles soumises à la directive européenne 2010/75/UE du 24/10/UE relative aux émissions industrielles est particulièrement significative des écarts entre ces 2 pays. En France la transposition de cette directive a été réalisée dans les rubriques 3000 de la nomenclature des installations classées tout en sachant que l'ensemble de ces rubriques est soumis à autorisation et que l'instruction de ce type de dossier nécessite en moyenne 450 jours, alors qu'en Allemagne environ 50% des installations relevant de cette directive sont soumises à un régime d'autorisation simplifiée n'impliquant pas une consultation du public.

[8] De cet auteur cf Le Conseil d'Etat, fossoyeur des droits des tiers et de l'environnement, Revue Juridique de l'environnement, 2017/1 , vol 42,aussi Les ICPE : 2 siècles de législation et de nomenclature (2 tomes), 1/01/2016, éd. SAP.

[9] Cf Rapport du sénateur A. Richard, Revue L'enquête publique, janvier 2018.

[10] L'expérience de l'auteur en tant que chargé de mission évaluation environnementale lui a permis de mesurer à travers le cadrage préalable avec les maîtres d'ouvrage, les avis de l'autorité environnementale, les progrès tant dans la protection de la biodiversité à travers la mise en œuvre de la séquence « Eviter, réduire, compenser », les mesures de remise en état que de celui des innovations techniques et l'amélioration des performances. Cette observation vaut, en particulier, pour les nombreux projets de centrales photovoltaïques. D'autres secteurs d'activités (les carrières, par exemple) ont pu tirer parti au fur et à mesure des dossiers et des avis de ce « dialogue » avec l'autorité environnementale. Un des effets induits positifs tient aussi à la constitution de nouveaux bureaux d'études pluridisciplinaires, mais aussi d'une meilleure acceptabilité socio-économique par les populations.

[11] Cf infra, jurisprudence du 8/12/017, Fédération Allier Nature.

[12] Dans son blogue du 13/04/2018/, l'avocat Arnaud Gossement relève que ce décret adopté en urgence intervient au moment où le débat public sur le projet de mine d'or en Guyane dit « Montagne d'or » a été organisé par la Commission Nationale du Débat Public et que les permis exclusifs de recherche sont mis en consultation.

[13] Un bilan récent montre qu'il y environ 400 installations de méthanisation (dont 50% dans les fermes) contre 10 000 installations en Allemagne.

[14] Cf Anne Lenormand, Méthanisation-Le gouvernement veut « verdir » le gaz, Localtis, 26/03/2018.

[15] Ces dispositions concernent les préfets de région des Pays de Loire, de Bourgogne, Franche-Comté et de Mayotte ainsi que plusieurs départements ainsi que les représentants de l'Etat des îles de St Barthélemy et de St Martin.

[16] Cf en particulier C. Huglo, Droit dérogatoire reconnu au préfet : un décret inquiétant, le blogue des experts, Actu environnement,

[17] Cf Revue L'enquête publique, janvier 2018.

[18] Cf notamment Sylvain Monteillet, Bref commentaire de la décision du Conseil d'Etat du 8 décembre 2017, Fédération Allier Nature, Revue AFB Espaces naturels, n°62.

[19] Cf F.Caballero, Essai de définition de la notion juridique de nuisance, LGDJ, 1981.

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